来源：法律一讲堂

作者：齐精智律师

 

    2021年1月1日起，《民法典》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》的正式实施，开创了我国法律保护担保人合法权益的新时代！《民法典》之前的担保法律制度重点是考虑如何保护债权人的利益。从《民法典》开始，债务人、担保人合法权益保护也将得到很大强化。

  本文不惴浅陋，分析如下：

    1. 债权人与保证人非书面约定保证责任，保证人不承担责任。

   《民法典》第六百八十五条规定：保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，则保证合同成立。

   《民法典》第四百九十条规定：法律、行政法规规定或者当事人约定的合同，应当采用书面形式订立，若当事人未采用书面形式，但是一方已经履行主要义务，对方接受时，则该合同成立。

（2016）苏0382民初1736号裁判认为：对于袁一诚向张跃军所借款项，李战坤只是提供口头保证，并未签订书面合同。原告张跃军也无证据可以证明李战坤已经履行了主要担保义务，故保证合同不成立，李战坤不应承担保证责任。

     2. 债权人在保证期间未向保证人提起诉讼仲裁或者主张权利，保证人不承担责任。

   《民法典》第六百九十三条规定：一般保证的债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。连带责任保证的债权人未在保证期间内请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。

  《民法典》规定：没有约定或者约定不明的，保证期间为主履行期间届满后6个月。

   3. 一般保证人的先诉抗辩权有权拒绝承担担保责任。

  《民法典》第六百八十七条规定：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁的，并就债务人财产依法强制执行但仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任。

一般保证人的先诉抗辩权，新旧法律规定的前提条件一致，均要求主合同经审判或仲裁，并就债务人财产强制执行，变化在例外情形中。

   4. 债务人破产开始后，保证人保证期间已经届满，债权人在破产程序终结后6个月也无权要求保证人承担责任。

 “担保法解释”第四十四条规定，债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分,保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的,应当在破产程序终结后六个月内提出。貌似在债务人破产的情形下保证期间不再作为保证责任的考量因素。结合最高人民法院关于对云南省高级人民法院就如何适用《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十四条请示的答复意见，“第四十四条仅适用于债务人在破产程序开始时保证期间尚未届满，而在债权人申报债权参加清偿破产财产程序期间保证期间届满的情形”，可以看出债务人破产并未排除保证期间内的适用，即只有在保证期间尚未届满时债务人破产，债权人未向保证人主张保证责任的，在破产程序终结后六个月内仍可向保证人主张。但是，若在债务人破产时已经超过了保证期间，则无前述规定适用的空间。

   《民法典》第六百八十七条规定，在债务人破产时，一般保证的保证人没有先诉抗辩权，债权人可以直接向其主张保证责任。

    5. 债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力

   《民法典》第六百九十六条规定：债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。

    债权人转让部分债权而未通知保证人的，保证人对债权人尚未转让的部分债权承担担保责任。即应当由债权人在保证期间内向保证人主张权利或诉讼仲裁，债权人没有主张的，保证人不承担保证责任。

    债权人转让全部债权而未通知保证人的，债权受让人而非债权人在保证期间向保证人主张权利或诉讼仲裁的，保证人不承担任何保证责任。

   6. 保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。

  《民法典》第六百九十六条规定：保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。

保证人书面约定禁止转让债权，在未经保证人书面同意的情况下，债权人对外转让债权的，即使债权人通知了保证人，保证人对受让人也绝对不承担任何保证责任。受让人即使在保证期间内向保证人主张权利或诉讼仲裁的，保证人对原债权人及债权受让人均不承担担保责任。

   7. 保证期间过后，保证人在债权人向债务人送达的《催款函》上单纯签收的行为，不构成新的保证。

  《最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》云南、河北、四川省高级人民法院：云高法[2003]69号《关于保证人超过保证期间后又在催款通知书上签字应如何认定性质和责任的请示》、(2003)冀民二请字第1号《关于如何认定已过了保证期间的保证人在中国长城资产管理公司〈债权转移确认通知书〉上盖章的民事责任的请示》和川高法[2003]69号《关于保证期届满后保证人与债务人同日在催款通知书上签字或者盖章的法律效力问题的请示》收悉。

    经研究，答复如下：根据《中华人民共和国担保法》的规定，保证期间届满，债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求其承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，该催款通知书内容符合合同法和担保法相关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。

   《民法典》第六百九十三条规定：一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。保证期间经过后，保证人已经终局的不再承担保证责任，除非债权人与保证人重新就保证事宜达成一致。但保证期间经过后，保证人在债权人向债务人送达的《催款函》上单纯签收的行为，首先不构成债权人的保证邀约，其次保证人单纯签字的行为也不构成承诺，故不构成新的保证。

    8. 债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外。

  《民法典》第六百九十七条规定：债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外。

债务人对外转让债务，需经过债权人同意，也需要保证人同意。债权人不同意债务人转让债务的，债务不发生转让。债权人同意债务人转让债务的，而保证人没有同意的，债务转移也发生效力，但保证人对转让后的债务不再承担保证责任。

   9. 一般保证的保证人在主债务履行期限届满后，向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利而致使该财产不能被执行的，保证人在其提供可供执行财产的价值范围内不再承担保证责任

  《民法典》第六百九十八条规定：一般保证的保证人在主债务履行期限届满后，向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人在其提供可供执行财产的价值范围内不再承担保证责任。

银行作为金融机构在贷款及保证合同中常常会约定，保证人在贷款银行开设账户，一旦债务人逾期偿还银行贷款，贷款银行有权从保证人在贷款银行开设的银行账户中直接划扣逾期贷款本息。但是，在债务人或者第三人同时向贷款银行提供不动产抵押的，银行为了方便执行而放弃或怠于执行不动产抵押的，保证人在抵押财产的价值范围内不再承担保证责任。

   10. 保证人可以主张债务人对债权人的时效抗辩。债务人放弃时效抗辩的，保证人仍有权向债权人主张时效抗辩。

   11. 债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的，保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。

   12. 债权人欺诈保证人或债务人欺诈保证人、债权人知情权的，保证人可以诉讼撤销该保证行为。

  《民法典》第一百四十八条：一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

第一百四十九条：第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

在原来《担保法》时代，对债权人欺诈保证人或债务人欺诈保证人、债权人知情的，同样有明文规定。《担保法》第三十条：有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：

（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；

（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。《担保法》司法解释第四十条：主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。

 《民法典》时代明确发生以上情形时，保证人可以诉讼仲裁方式予以撤销担保行为。

   14. 债务人提供的抵押与保证人的保证并存时，保证人有可能免责。

 《民法典》第四百零九条：债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

本条在《物权法》的第一百九十四条已经有过规定：债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

   15. 主合同无效，担保合同无效。

 《担保法》司法解释第八条：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任; 担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

 《民法典》第三百八十八条：主债权债务合同无效的，担保合同无效，法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

 《民法典》未在保证章节规定主合同无效而导致担保合同无效，在第四编担保物权的一般规定中予以体现。《民法典》同时规定：担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。律师认为保证作为其他具有担保功能的合同可以适用该条款。

   16、保证合同无效，保证期间也能约束债权人。

  《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》的实施第三十三条：保证合同无效，债权人未在约定或者法定的保证期间内依法行使权利，保证人主张不承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

    17、分公司未经公司股东（大）会或者董事会决议以自己的名义对外提供担保，无效。

  《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十一条  公司的分支机构未经公司股东（大）会或者董事会决议以自己的名义对外提供担保，相对人请求公司或者其分支机构承担担保责任的，人民法院不予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经公司决议程序的除外。

   18、机关法人提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效。

 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五条机关法人提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效。

  19、担保人对超出债务人应当承担的责任范围以外的债务，不承担担保责任。

 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第三条 当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持。

   20、居民委员会、村民委员会提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效。

 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五条居民委员会、村民委员会提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效。

   21、以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效。

 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六条：以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效。

   22、公司的法定代表人超越权限代表公司与非善意相对人订立担保合同，担保合同对公司不发生效力。

  《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第七条：公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力。

    23、同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间没有约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。

 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》　第十三条  同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。

同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。

 除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。

     24、受让债权的担保人作为债权人请求其他担保人承担担保责任的，人民法院不予支持。

   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十四条  同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人受让债权的，人民法院应当认定该行为系承担担保责任。受让债权的担保人作为债权人请求其他担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；该担保人请求其他担保人分担相应份额的，依照本解释第十三条的规定处理。

    25、债务人借新还旧，旧贷担保人不承担责任。

  《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十六条：主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持。

   26、债务人借新还旧，新贷担保人与旧贷担保人不同且不知借新还旧的，新贷担保人不承担责任。

   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十六条  主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：

  （一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；

  （二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。

    27、主合同有效而第三人提供的担保合同无效，债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。

    28、主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任。

    29、保证人在承担了担保责任之后，可以向债务人追偿，但在和其他担保人之间没有追偿约定之外，不能向其他担保人追偿向债务人不能清偿部分。

    30、承担代偿责任的保证人向债务人追偿未果后才能向其他保证人追偿。

刘贵祥（最高人民法院审委会副部级专职委员）在《民法典关于担保的几个重大问》中认为：那就是保证人向其他保证人追偿前，是否需先向主债务人追偿？是否只有在无法向主债务人追偿时，才能向其他保证人追偿？我认为，为了避免向债务人追偿、向其他保证人追偿的不确定性及循环追偿，以先向主债务人追偿为宜，对主债务人不能追偿部分，再向其他保证人追偿。当然，在具体诉讼中，保证人在行使追偿权时，可以把主债务人与其他保证人作为共同被告，人民法院在判决时分清清偿顺序即可。

   31、共同保证中，债权人仅向部分保证人在保证期间内主张权利的，债权人无权要求其他保证人代为清偿担保的债务。

  《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第二十九条：同一债务有两个以上保证人，债权人以其已经在保证期间内依法向部分保证人行使权利为由，主张已经在保证期间内向其他保证人行使权利的，人民法院不予支持。

    32、相互有追偿权的两个以上的保证人，债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利，导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权，其他保证人有权主张在其不能追偿的范围内免除保证责任。

   33、主债务被重新确认的，主债务人丧失原时效抗辩权，主债务时效因中断而重新计算。主债务的重新确认不影响保证人享有和行使主债务时效抗辩权。

   34、保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月，债权人超过上述六个月期限后向保证人主张权利的，保证人不承担责任。

   35、一般保证的债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，债权人在保证期间届满前未再行提起诉讼或者申请仲裁，保证人主张不再承担保证责任的，人民法院应予支持。

   36、连带责任保证的债权人在保证期间内对保证人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，起诉状副本或者仲裁申请书副本未送达保证人的，债权人在保证期间届满前未再行提起诉讼或者申请仲裁，保证人主张不再承担保证责任的，人民法院应予支持。

   37、债权人在破产程序终结后的6个月后向保证人主张未获清偿部分的权利，人民法院不予支持。

   38、债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权人在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。

   39、在由第三人提供保证并由债务人自身提供不动产抵押的混合担保中，债权人未经保证人同意就为债务人办理了抵押登记注销并接受债务人另行提供的其他抵押物担保的，仍应认为债权人对债务人物保的放弃，保证人在相应范围内应免除保证责任。

    根据物权法第一百九十四条“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外”的规定，在建行大庆分行并无证据也没有主张在其解除抵押时施丽静等保证人承诺继续承担保证责任的情形下，施丽静等保证人在建行大庆分行丧失案涉1256户抵押房产优先受偿权益范围内的保证责任应当免除。案件来源：（2018）最高法民终966号。

    40、债权人过错导致物保流失，视为其放弃物保。因损害了保证人顺位信赖利益，保证人在债权人丧失优先受偿权益范围内（物保范围内）免除保证责任。

裁判要旨：本案中债权人过错导致物保流失，未尽到谨慎注意义务，视为其放弃物保，保证人在债权人丧失优先受偿权益范围内（物保范围内）免除保证责任。鉴于保证人保证范围为120万借款本息，而案涉抵押物由债务人以150万元的价格出售给案外人，抵押物价值超出保证范围，故保证人无须承担任何责任。案件来源：河北高院《〖以案说法〗债权人放弃物保，人保在物保的范围内免责》。

    41、债权人不依约设定债务人物保，有信赖利益的保证人免责。

裁判要旨：若保证人是在得知债务人与债权人已签订质押合同的情况下才为该债务提供连带责任保证（且保证合同中并未对债权实现顺序进行约定），但事后债权人并未要求债务人交付质押物导致质权未设立的，应当认定保证人享有顺位信赖利益，其有权在质权不能设立价值范围内免除保证责任。案件来源：（2017）最高法民申925号。

    42、同一债权上既有人的担保，又有债务人提供的物的担保，债权人与债务人的共同过错致使本应依法设立的质权未设立，保证人对此并无过错的，债权人应对质权未设立承担不利后果。

裁判要旨：混合担保中债务人提供的担保物权未设立，其他保证人可否在物的担保的债权范围内免责，应当结合债权人和主债务人的过错情况、保证人有无过错、当事人对债权实现顺位有无约定等因素，基于诚实信用、公平原则以及债务人最终责任原则，综合判断应否保护保证人合理的顺位信赖利益。

    债权人与债务人的共同过错致使本应依法设立的质权未设立，债务人应对质权未设立承担违约赔偿责任，债权人怠于请求交付和监管质物应视为放弃质权的行为。物权法第176条对债务人提供的物保与第三人提供的人保并存时的债权实现顺序有明文规定，保证人对先以债务人的质物清偿债务存在合理信赖，债权人放弃质权损害了保证人的顺位信赖利益，保证人应依物权法第218条的规定在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除保证责任。案件来源：最高人民法院公报案例2018年第1期，刊登了最高法院（2017）最高法民申925号判决。

    43、债权人明确放弃部分保证人的保证责任的，其他保证人相应减免责任。

    44、连带责任保证中，当债权人仅向主债务人主张权利而未向保证人主张权利时，保证债务的诉讼时效不因主债务的诉讼时效中断而中断，债权人超过保证诉讼时效而要求保证人承担保证责任的，人民法院不予支持。

    45、债权人明知续贷资金用于偿还过桥资金，也应认定为“借新还旧”，保证人免责。

以过桥资金归还旧贷再以新贷（续贷资金）偿还过桥资金的方式，并未因过桥资金的介入而改变借款人用新贷还旧贷的实质，应认定为以贷还贷，适用以贷还贷的规则，如果保证人不知道是以贷还贷，保证人免责，但保证人是旧贷的保证人除外。

综上，在《民法典》背景下，债权人对外借款的法律风险要远远大于保证人。